منابع و ماخذ مقاله معاملات با حق استرداد

دانلود پایان نامه

سند رسمی محضری : مانند اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق تنظیم می شود.
انواع اسناد عادی عبارتند از :
1- اسناد عادی تجاری : این اسناد خود به دو نوع تقسیم می شوند تجاری به معنای عام و تجاری به معنای خاص.
اسناد تجاری عام اسنادی هستند که در روابط تجاری بین تجّار رد و بدل و مورد استفاده واقع می شوند مانند: بارنامه ، قبض انبار، اوراق بورس، اوراق مشارکت، اوراق قرضه و سهام.
اسناد تجاری خاص مانند: برات، سفته و چک .
2- اسناد عادی غیر تجاری : این نوع از اسناد عبارتند از اجاره نامه های عادی ، بیع نامه عادی، اسناد تنظیمی در کشورهای دیگر تحت شرایط خاص.
همانطور که اشاره شد در میان اسناد رسمی، سند ثبتی نیز به چشم می خورد حال با توجه به تناسبی که این نوع از سند با موضوع پایان نامه دارد لازم است توضیحی راجع به ماهیت و انواع آن ارائه گردد.
گفته شد که سند ثبتی یک اصطلاح است و به لحاظ ماهیتی و در تعریف اوصاف اسناد رسمی را دارد؛ لذا در حقوق ثبت سند را باید دلیل ثبوت و اثبات حقی دانست که بر یک یا چند صفحه کاغذ رسمی که از طرف دولت با شکل خاصی چاپ شده است، طبق مقررات قانونی نوشته می شود و امضاء می گردد و بر آن مهر مخصوصی نقش می بندد. از آنجا که مقررات ثبتی آمره است این وصف بر شرایط همچون تنظیم و ثبت آن حاکم است و عدول از آنها جایز نیست.
شرایط اسناد ثبتی را می توان از دو جنبه شکلی و ماهوی بررسی نمود.
شرایط شکلی اعم از : 1- تنظیم سند بر روی اوراق رسمی دولتی؛ 2- داشتن تمبر؛ 3- شکل مخصوصی که مفاد آن سند بر روی آن کاغذ رسمی دولتی نوشته می شود؛ 4- پرداخت حق الثبت و حق التحریر؛ 5- پرداخت مالیات و عوارض قانونی؛ 6 – داشتن شماره اوراق سند؛ 7- داشتن شماره سند و تاریخ سند؛ 8- تصریح به نوع سند.
شرایط ماهوی عبارتند از : 1- اهلیت متعاملین؛ 2- قصد و رضا؛ 3- موضوع معین که مورد معامله باشد؛ 4- مشروع بودن جهت معامله؛ 5- اهلیت و صلاحیت سردفتر.

بند دوم : انواع سند ثبتی
الف) سند وثیقه
روشن ترین تعریف را در خصوص سند وثیقه بند ج ماده 1 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء مصوب 11/6/1387 بیان داشته است : لذا مقرر شده است : سندی است که دلالت بر عقد رهن یا معامله با حق استرداد یا بیع شرط کند که به موجب آن شخصی (اعم از اینکه مدیون باشد یا نه) عین مال منقول یا غیرمنقول خود را وثیقه انجام عملی قراردهد، خواه آن عمل، رد طلب باشد یا عمل دیگر.
پیش از این در مباحثی که گذشت، هر یک از موارد مصرح در این ماده را چون عقد رهن یا معاملات با حق استرداد و یا بیع شرط بررسی نموده ایم و از این حیث در تعریف فوق از سند وثیقه ابهامی باقی نمی ماند. اما با نگاهی دوباره و اجمالی می توان گفت حق استرداد، حقی است که به موجب آن، مدیون در معاملات با حق استرداد می تواند با رد طلب بستانکار، خود مال مورد وثیقه را تحت تصرف کامل خود درآورد. این اعمال در معاملاتی به نام معاملات با حق استرداد مبنای عمل واقع میگردد. همچنین بیان شد اصطلاح معاملات با حق استرداد واژگانی جدیدالتأسیس هستند که سرآغاز قانونی آنها به کارگیری قانونگذار در مواد 33 و 34 ق.ث. از این عنوان بوده است و فلسفه وجودی آنها به دلیل سلب اثر تملیکی از بیع شرط برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون صورت گرفت. این نوع از معاملات عنوان کلی دیگری نیز دارند با نام معاملات وثیقه ای، که در تعریف آمده است : «هر معامله ای که به موجب آن شخصی (اعم از اینکه مدیون باشد یا نه) عین مال منقول یا غیرمنقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد، خواه آن عمل رد طلب باشد یا عمل دیگر و خواه آن طلب ناشی از قرارداد باشد خواه نه.» آنچه مسلم است اینکه هرگاه تعهدات در معاملات وثیقه ای و یا با حق استرداد به شکل مکتوب درآید زمینه بروز و صدور اسناد وثیقه ای را فراهم می آورند.

ب) سند ذمه ای
در لغت فارسی ذمه به معنای تعهد و عهده است. این تعهد می توان مبنی بر پرداخت پول یا انجام کاری باشد. چنانچه تعهدی به سند سرایت کند و مفاد سندی حکایت از اشتغال ذمه متعهد علیه، لَهِ متعهدٌله را داشته باشد، آن سند ذمه ای نامیده می شود. در بند “ب” ماده 1 آ.ا.م.ا.ر. سند ذمه ای اینگونه تعریف شده است : سند حاکی از تعهد مدیون به پرداخت وجه نقد یا پرداخت جنس یا تعهد به فعل معین که در اصطلاحات ثبتی در معنی مقابل اسناد مربوط به معاملات با حق استرداد به کار می رود. این نوع از سند از حیث ماهیت در مقابل سند وثیقه قرار می گیرد چرا که در تبصره 6 ماده 34 ق.ث. ( قبل از اصلاح ) مقرر شده بود : «در مورد معاملات رهنی، بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.» این ماده نشان می دهد در سند ذمه ای مدیون (متعهد) وثیقه ای به بستانکار (متعهدٌ له) نسپرده است. بنابراین، سند ذمه ای در برابر همه انواع معاملات با حق استرداد و اسناد وثیقه ای قرار می گیرد. نکته دیگر اینکه در اسناد وثیقه ای مال مورد وثیقه حتی اگر جزء مستثنیات دین باشد، عنوان مستثنیات دین از آنها به برداشته می شود و مبنای این عدول از مقررات، قاعده اقدام است چرا که شخص بدهکار به اختیار خود مال خود را به صورت معین به رهن سپرده است. در نتیجه بین این دو سند تفاوت اصلی در وصول طلب است چراکه اگر متعهد به تعهد خود عمل ننمود صاحب سند ذمه ای می تواند با رعایت مستثنیات دین به تمام اموال متعهد خود رجوع نماید. این در حالی است که در اسناد وثیقه ای بستانکار صرفاً از
مالی که وثیقه طلب او بوده است وصول طلب می نماید.

ج) سند انتقال اجرایی
سند انتقال اجرایی سندی است که متعاقب صدور اجرائیه از مراجع ثبتی و یا دادگاهها صادر میگردد. با صدور این سند طلبکار (درخواست کننده) به موجب قانون بر مال بدهکار حق مالکیت می یابد حتی اگر به عنوان مثال ملک به مزایده گذاشته شود اما خریدار نداشته باشد.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در خصوص این سند بند “ح” ماده 1 آ.ا.م.ا.ر. سند انتقال اجرایی بدین سان تعریف شده است : «بعد از مزایده، مال مورد مزایده به موجب سند رسمی به برنده مزایده یا بستانکار منتقل می شود، آن سند را سند انتقال اجرائی می نامند.» تعریف مذکور عیناً برگرفته از تعریفی است که در کتاب ترمینولوژی حقوق دکتر لنگرودی آمده است و برخی از حقوقدانان بدین تعریف ایراد وارد می نمایند. استدلال آنها بر این اساس است که در تصویب این آئین نامه به مقررات ماده 34 ق.ث. توجه نشده است و اذعان میدارند در شرایطی که ملکی به موجب سند رسمی وثیقه طلب بستانکار باشد، بعد از تقاضای صدور اجرائیه و ابلاغ آن به بدهکار، او تقاضایی برای فروش از طریق حراج نداشته باشد، پس از انقضای مواعد مندرج در ماده مذکور پیش نویس سند انتقال اجرایی از سوی اجرای ثبت تهیه و به دفترخانه اسناد رسمی ارسال شود و سپس این سند تنظیم و به ثبت می رسد. در این صورت بستانکار بابت طلب و خسارات خود، به حق خویش رسیده است و افزون بر آن، ملکی را که استحقاق آن را نداشته است (مازاد طلب و خسارات) تملک کرده است و این شکل مصداق بارز دارا شدن غیرعادلانه است و بستانکار باید مازاد را به بدهکار (راهن) مسترد نماید. این ایراد تا زمان اصلاح ماده 34 اصلاحی 29/11/1386 ادامه داشت تا اینکه با اصلاح این ماده برابر آنچه در ذیل ماده آمده است مرتهن به موجب قانون پس از وصول طلب خود ملزم می گردد مازاد را به راهن عودت دهد.

د) سند شرطی
هرگاه بیع شرط یا بیع با شرط وکالت و یا بیع با شرط نذر خارج، هنگام انعقاد در قالب مفاد یک سند منعقد گردد، این سند را سند شرطی می نامند. مثلاً در بیع شرط فروشنده بر خریدار شرط می کند که اگر در مدت معین، ثمن معامله را به او باز گردارند، خیار فسخ معامله نسبت به تمام مبیع را داشته باشد.

این همان بیع خیاری یا بیع خیار به شرط رد ثمن است که در ماده 458 ق.م. از آن سخن گفته شده است. اما در حقوق ثبت، بیع شرط مفهومی متفاوت با آنچه در قانون مدنی بیان شده است دارد. در حقوق ثبت لازمه انعقاد بیع شرط متوقف بر تنظیم سند است. سند بیع شرط که در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم میگردد به مفهوم آن است که بیع واقع نشده است و ملک نزد خریدار در وثیقه است و اگر در آن مدت که بین طرفین مقرر شده است، فروشنده ثمن را مسترد کند، حق استرداد ملک را دارد. بنابراین، فروشنده، وام گیرنده است و خریدار، وام دهنده و تفاوت آن با یک عقد قرض معمولی در این است که وام دهنده (خریدار) بعد از عدم توسل فروشنده به خیار شرط به موجب ماده 34 ق.ث. می تواند با تقاضای صدوراجرائیه از دفترخانه تنظیم کننده سند، طلب خود را مطالبه نماید. با فرض چنین شرایطی بیع شرط مصداقی از معاملات با حق استرداد واقع میگردد؛ به بیان دیگر بیع شرط، از طرف فروشنده که می تواند پول را به خریدار پس دهد و ملک را از خریدار مسترد کند، معامله با حق استرداد تلقی می گردد.

هـ ) سند صلح و سند صلح حقوق
عقد صلح دارای ویژگی است که آن را از دیگر عقود معین مجزا می سازد چراکه این عقد مانند لباسی است که می توان آن را بر تن دیگر عقود پوشانید، به دیگر سخن اینکه می توان عقود معینی همچون بیع و یا حتی عقود نامعین را در قالب عقد صلح منعقد نمود. از این عقد در اسناد ثبتی نیز استفاده می نمایند گاهی تحت عنوان عقد صلح، خواه معوض و خواه غیرمعوض سند صلح تنظیم و در دفتر سردفتر ثبت می شود. گاهی دیگر، سند صلح حقوق در دفترخانه نوشته می شود. واژه سند صلح از تأسیسات جدید حقوق ثبت می باشد و کاربرد آن بیشتر در جایی است که عرفاً و یا بر اساس مبانی فقهی نتوان عنوان مال را به کالا یا شیئی اطلاق نمود؛ به عنوان مثال انتقال سند مالکیت خطوط تلفن توسط سند صلح حقوق در دفتر اسناد رسمی تنظیم و به ثبت سردفتر می رسد. در سند مذکور انتقال دهنده مصالح، منتقلٌ الیه : متصالح، مورد صلح : خط تلفن، مال الصلح مبلغی که در ازای آن، مصالح حاضر شده است مورد صلح را به متصالح، صلح نماید.

مبحث دوم : مفهوم اجراء و اجرائیه
این مبحث اختصاص دارد به مفهوم اجراء و اجرائیه. این مفاهیم با یکدیگر متفاوت می باشند چراکه اجراء یک عمل حقوقی است که مفاد حکم را به محکوم علیه تحمیل می نماید و اجرائیه صرفاً ورقه ای است که حاکی التزام شخص به تعهد مندرج در آن می باشد.در گفتار اول مفهوم اجراء، در گفتار دوم اقسام اجراء و در گفتار سوم از این مبحث مفهوم اجرائیه را بررسی می نمائیم.

گفتار اول : مفهوم اجراء
معنای لغوی اجراء عبارتند از راندن و روان ساختن و جاری نمودن است و در معنای انجام دادن نیز به کار می رود. این لغت در اصطلاح و معنای حقوقی تعبیری دیگر دارد لذا از آن به عنوان اقدام به اعمالی در راستای به عمل در آوردن حکم یاد می شود. به عبارت دیگر در عالم حقوق اجراء یعنی به کارگیری قانون با تکیه بر قوای دولتی در جهت احقاق حقوقی که یا به لحاظ صدور حکم از مراجع قضایی مهیاء گردیده و یا به واسطه حقوقی که در مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء احراز می گردد در دستور کار قرار می گیرند. استادان حقوق اجراء را اینگونه تعریف می نمایند : «اجراء عبارتند از تحمیل مفاد حکم مراجع قضایی به محکوم علیه و یا اجبار شخصی به انجام تعهدات و الزاماتی که با تمایل و یا به امر قانون عهده دار گردیده است.» محکومٌ له باید طی تشریفات قانونی و در مرجع صالح قضایی، تقاضای اجرای حکم را بنماید. به فراخور موضوع مرجع معطی اجراء متفاوت است. شروع عملیات اجرایی با تقاضای صدور اجرائیه و ابلاغ به محکومٌ علیه می باشد. لکن در صورت استنکاف از اجرای حکم، با مستنکف علاوه بر جبران خسارت، طبق دستور ماده 576 ق. م.ا. رفتار می گردد.

گفتار دوم : اقسام اجراء
شروع اجراء با درخواست محکومٌ له و متعاقب آن با صدور اجرائیه مسیر می گردد. اما کلمه اجراء فارق از اجراء احکام مدنی یا کیفری دادگاه ها مشمول و متضمن مواردی همچون اجرای مفاد اسناد رسمی، اجرای مالیاتی و اجرای موقت بوده و از سوی دیگر کلمه اجرائیه مصادیقی مانند اجرائیه ثبتی، اجرائیه سند شرطی و رهنی، اجرائیه اسناد ذمه ای را در بر می گیرد؛ اما در این نوشتار با توجه به موضوع اصلی در مبحث مربوط به اجراء و اجرائیه، آنچه مورد بررسی قرار می گیرد، اجرائیه ثبتی و اجرائیه مربوط به اسناد رسمی لازم الاجرائی است که در آن به حقوق دارندگان اسناد با حق وثیقه اشاره می شود..

بند اول : اجرای حکم
به طور کلی اجرای حکم از هر قسم آن زمانی نمود پیدا می نماید. که پس از صدور حکم محکومٌ علیه تمایلی به حل مسالمت آمیز نزاع و اختلاف پیش آمده نداشته باشد و محکومٌ له به یاری و دخالت قوه عمومی اقدام به احقاق حقوق خود می نماید. لذا در چنین شرایطی اجرای حکم از دو حالت کلی خارج نیست. حالت اول اجرای اختیاری حکم و حالت دوم اجرای اجباری حکم می باشد.

الف) اجرای اختیاری
چنانچه پس از صدور اجرائیه محکومٌ علیه به اختیار خود و به صورت داوطلبانه رأساً زمینه ای برای ایفاء تعهدات خود فراهم آورد و اقداماتی همچون پرداخت بدهی خود و یا تسلیم مال و غیره را نماید به این نوع از اجراء، اجرای اختیاری گفته می شود. اجرای اختیاری حکم توسط محکومٌ علیه نشان دهنده آگاهی به قانون و احترام به حقوق اشخاص می باشد. بدین ترتیب عمل به این امر هم منافع عمومی را به لحاظ عدم اتلاف وقت قوا در بر دارد و هم منفعت خود شخص محکومٌ علیه نیز در آن نهفته است؛ چرا که اگر محکومٌ علیه اینگونه عمل نماید از جهت پرداخت نیم عشر دولتی به حکم قانون از تخفیفاتی برخوردار خواهد شد بدین منظور که اگر پس از ابلاغ اجرائیه و قبل از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ حکم مراجع را اجراء نماید و یا رضایت محکومٌ له را جلب نماید از پرداخت نیم عشر دولتی معاف می گردد. و چنانچه پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه و قبل از اتمام عملیات اجرایی توسط دادورز و وصول محکومٌ به، محکومٌ علیه نسبت به پرداخت محکومٌ به و یا جلب رضایت اقدام نماید از پرداخت نصف نیم عشر به موجب قانون معاف می گردد. به این موارد می توان عدم پرداخت هزینه های اجرایی مانند هزینه حق الزحمه کارشناس و خبره ارزیاب اموال توقیفی و یا هزینه نشر اگهی نیز اضافه نمود که جملگی برای اجرای حکم ضروری می باشد اشاره نمود. اما در صورت اجراء اختیاری حکم در حقیقت با حذف تشریفات معمول اجراء، هزینه های اجرایی کاسته می شود و منافع محکوم علیه در این کاهش جای دارد.

ب) اجرای اجباری
اجرای اجباری نقطه مقابل اجراء اختیاری است. در این نوع از اجراء محکومٌ علیه از اجرای مفاد حکم یا مفاد اسناد سرباز زده است و محکومٌ له ملزم به درخواست صدور اجرائیه و رعایت تشریفات اجراء می گردد. اجرای حکم در واقع نوعی اعمال حاکمیت توسط حکومت است و بخش خصوصی نمی تواند متکفل آن شود. اما برای درخواست اجرای حکم و صدور اجرائیه توسط مراجع قضایی و شبه قضایی چهار شرط لازم است که حتی عدول از یکی از این شرایط ممکن نیست و به درخواست محکومٌ له ترتیب اثر داده نمی شود این چهار شرط عبارتند از :
1- قطعی بودن حکم؛ 2- جنبه اجرایی داشتن حکم؛ 3- اجراء توسط اصحاب دستگاه قضایی؛ 4- ضرورت ابلاغ به محکوم علیه؛ که تمام این شرایط توسط دادگاه کنترل می شود.
روشن است که در صورت عدم اجرای حکم به صورت اختیاری هزینه های اجرایی فوق الذکر بر عهده محکومٌ علیه بار می گردد چرا که او می توانست پس از اطلاع از قطعی شدن حکم بر علیه خود و یا حتی در زمان 10 روز مقرر در قانون برای اجرای حکم اقدام می نمود. حال قوای دولتی مفاد حکم را اجراء نموده و علاوه بر اصل خواسته (محکوم به) هزینه های اجراء را از محکومٌ علیه می ستانند.

بند

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *