جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه و حقوق ایران …

گفتار دوم: بررسی آرای فقهای امامیه درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل
در فقه امامیه و به تبع آن در حقوق ایران، شروط صحیح سه گونه اند: مهمترین و شایع ترین نوع شروط صحیح قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل است. که به بررسی آن می پردازیم:
بند اول: بیان اقوال فقها درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل
درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل، در فقه دست کم چهار نظریه مطرح است. برخی به عدم جواز اجبار به طور مطلق اعتقاد دارند. استدلال ایشان این است که وقتی راه دیگری برای متعهدله وجود دارد، نیازی به اجبار متعهد نیست و دلیل دیگر آنان اینکه حکم وجوب وفای به عهد، تکلیف طرفین عقد است، نه اینکه حقی برای متعهدله باشد.[۴۸] اشکال ادله مذکور روشن است؛ زیرا اولاً، عدم نیاز، دلیل بر عدم استحقاق نیست؛ ثانیا، هیچ محذور عقلی بر شناسایی دو راه برای ضمانت اجرای تخلف از عهد وجود ندارد؛ زیرا هدف، رسیدن به مطلوب قراردادی است، نه اینکه فقط تخلص متعهدله از وضعیت نقض قرارداد باشد؛ ثالثاً، به نظر می رسد صرف تکلیف وفای به عهد بدون ایجاد حق برای طرف مقابل، قابل اسقاط نخواهد بود ؛ زیرا حکم و تکلیف قابل اسقاط نیست. برخی دیگر از فقها به جواز اجبار به صورت مطلق اعتقاد دارند. اینان اثر لازم الاجرا بودن حکم تکلیفی را الزام و اجبار مکلف به انجام تکلیف می دانند.[۴۹] روشن است که این استدلال نیز وافی به مقصود نیست؛ زیرا این امر به حق مطالبه و اجبار برای متعهدله ربطی ندارد و در همه موارد از باب امر به معروف و نهی از منکر، واجب و لازم است که حاکم میتواند اجبار نماید. مهم ترین دلیل این دسته از فقها، تمسک به سیره و بنای عقلاست. ایشان معتقدند عقلا حق متعهدله میدانند که عمل به تعهد را از متعهد مطالبه کند و وی را الزام و اجبار کند تا به تعهدش عمل نماید. این سیره عقلا در، معاملات است و شارع مقد س نیز آن را رد ننموده است. [۵۰]دو نظر دیگر که تفصیل قائل شده اند، چندان مطرح نیستند و در ارائه مقصود ما از طرح این مطالب اثری ندارند؛ بنابراین از شرح آنها خودداری می شود.
نتیجه آنچه از کلام فقها برداشت میشود، جواز اجبار متعهد بر اجرای قرارداد در صورت عدم انجام تعهد است، نه لزوم اجبار به هر شکل ممکن، آنگونه که در قانون مدنی مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ مقرر شده است؛ بنابراین انظار فقهای عظام درباره جواز اجبار و حق فسخ مشروط له، متفاوت است؛ ولی قول به الزام متعهدله به اجبار وجود ندارد. [۵۱]
اما درباره رابطه میان اجبار و حق فسخ مشروط له نیز میان فقها اختلاف است. برخی از فقها همچون شهید ثانی،[۵۲] به ترتب حق اجبار و حق فسخ در طول یکدیگر قائل اند و معتقدند تا زمانی که امکان اجبار متعهد بر انجام تعهد وجود دارد، حق فسخ قرارداد وجود ندارد. قانون مدنی از این نظر تبعیت نموده است. مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی معتقدند متعهدله حق انتخاب فسخ و یا اجبار را دارد و این دو حق در عرض یکدیگرند.[۵۳] نظریه هم عرض بودن حق فسخ و اجبار در صورت تخلف از شرط، مورد تأیید و حمایت فقهای معاصر نیز قرار گرفته است.
الف) طولی بودن حق فسخ و اجبار
بعضی از فقهای عظام معتقدند حق اجبار و حق فسخ در طول یکدیگرند و تا زمانی که امکان اجبار متعهد بر انجام تعهد وجود دارد، حق فسخ قرارداد وجود ندارد. استدلال ایشان این است که پس از تحقق عقد، التزام طرفین به عقد، واجب و لازم بوده، هیچ یک از آن دو حق نقض قرارداد را ندارند، مگر به دلیل خاصی این حق به ایشان داده شده باشد؛ بنابراین اگر حق متعهدله داده نشود، حق وی تضییع می گردد. از سوی دیگر، نقض قرارداد ممنوع است و التزام به آن واجب می باشد. راه جمع میان این دو، بدین معنا که بتوان به هر دو وفادار بود و هیچیک را فدای دیگری نکرد، این است که نخست اجبار به انجام صورت گیرد و در صورت تعذر از اجبار، حق فسخ وجود داشته باشد؛ چون از این راه میشود جلوی تضییع حق متعهدله را گرفت و به لزوم عقد وفادار ماند؛ بنابراین حق فسخ تا جایی که اجبار متعذر شود، وجود ندارد.
دلیل دیگری که مرحوم شیخ انصاری به آن در این باره استدلال نموده اند اینکه مقتضای عقد، عمل طبق آن است، چه اختیاراً و چه اجباراً؛ بنابراین اگر اختیاراً به قرارداد عمل نشد، باید اجبار بر آن شود و تا انجام تعهد متعذر نشده، متعهدله حق فسخ ندارد. یعنی با قبول این مقدمه که التزام مشروط له به قرارداد، مقید به تحقق شرط است، پس باید تلاش کرد تحقق شرط به هرگونه که ممکن باشد، محقق گردد و تا زمانی که معلوم نشود تحقق شرط ممتنع است، این التزام مقید منتفی نمی شود. وقتی با اجبار امکان تحقق شرط باشد، فسخ قرارداد دلیل ندارد؛ زیرا در این صورت، حکم وجوب وفای به عقد باقی است و این حکم، اصل است و حق فسخ امری استثنایی و خلاف قاعده می باشد؛ بنابراین باید در اینگونه موارد به قدر متیقن اکتفا کرد که همانا وجود خیار در صورت عدم امکان اجبار است. دادن این فرصت به مشروط له که مشروط علیه را به انجام تعهد اجبار نماید و تا زمانی که این اجبار ممکن است، وی حق فسخ نداشته باشد، عمل به اصل لزوم بوده که مستفاد از آیه شریفه می باشد.« أوفوا بالعقود »[۵۴]
ب) عرضی بودن حق فسخ و اجبار
اما قائلان به عرضی بودن حق فسخ و اجبار می گویند:« هیچیک از ادله عقلی و نقلی، قول مزبور را تأیید نمی کند. به گفته برخی از بزرگان فقهای عصر حاضر، نه خیار بر اجبار تقدم دارد و نه اجبار بر خیار، بلکه برای متعهدله امکان انتخاب وجود دارد. اجبار و حق فسخ، دو روشی اند که در عرض یکدیگر بوده، ضرورتی به اعمال آن دو به نحو ترتب وجود ندارد». آنچه باعث شده تا از لزوم عقد دست برداشته شود، ضرری است که به دلیل عدم انجام تعهد از سوی متعهد متوجه متعهدله میشود. منشأ این ضرر در حکم به لزوم عقد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد است و این ضرر به مجرد امکان اجبار متعهد رفع نمی شود. به قاعده لاضرر، حکم ضرری مندفع است و در اینجا لزوم، ضرری است؛ پس باید حق فسخ وجود داشته باشد تا از این باب به متعهدله ضرری وارد نشود. بنای عقلا و عرف معاملات نیز اینگونه است که هنگام تخلف از اجرای تعهد، متعهدله مخیر است به لزوم عقد پایبند باشد، اگر میخواهد متعهد را مجبور به انجام تعهد کند و یا اینکه ملتزم به عقد نباشد و آن را فسخ نماید.
مرحوم ملااحمد نراقی طولی نبودن حق اجبار و حق فسخ را به روایت ابی الجاورد استناد داده است (نراقی، ۱۴۱۸، ج ۱۴، ص ۴۰۹ ). متن روایت این گونه است:« عن أبی الجارود عن أبی جعفر (ع) قال: ان بعت رجلاً علی شرط، فان أتاک بمالک و إلّا فالبیع لک».
آنچه از ظاهر کلام امام(ع) برمی آید اینکه منظور از« مالک »، « ما لک من الشرط » بوده و منظور از « فالبیع لک»، « امره بیدک ». می باشد.
از جمله ایراداتی که به عرضی بودن حق فسخ و حق اجبار گرفته شده است اینکه حق فسخ، امری خلاف قاعده و استثناء بر اصل لزوم می باشد و در موارد استثناء، قانون باید تفسیر مضیق شود و یا اینکه دلیل خیار، اجماع است و اجماع دلیل لبی بوده و در این صورت باید به قدر متیقّن اکتفا کرد.
پاسخ این اشکال روشن است. مبنای مشروعیت خیار و نقض اصل لزوم، ضرری است که ازتخلف به متعهد میرسد و تا زمانی که ضرر دفع نشده و فقط احتمال آن می باشد، این مبنا به قوت خود باقی بوده و ما شک نداریم باید تفسیر مضیق و یا به قدر متیقّن اکتفا شود؛ ولی امکان اجبار متعهد، در حکم امکان رفع ضرر است، نه رفع ضرر به طور قطع؛ پس باید فسخ در عرض اجبار وجود داشته باشد تا ضرری متوجه متعهدله نشود.[۵۵]
بند دوم: قول برگزیده در ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل
طولی و عرضی بودن حق فسخ و اجبار، متأخر از بحث جواز فسخ و اجبار در صورت تخلف از شرط است. گرچه نسبت به این مسئله نیز میان فقهای امامیه اختلاف است. [۵۶] ولی در اینجا فرض بحث ما بر آن است که در صورت تخلف، اجبار متعهد بر انجام تعهد جایز است و خیار تخلف از شرط هم دارد. پرسش اینکه ارتباط میان این دو حق چگونه است؟ آیا متعهدله نخست باید متعهد را الزام به انجام تعهد کند و در مرحله بعد و در صورت عدم امکان الزام، تعهد به وسیله شخص ثالث و به حکم دادگاه و هزینه متعهد انجام شود و در نهایت اگر انجام تعهد متعذر شد، او حق فسخ قرارداد را می یابد یا متعهد مخیر است میان اینکه فسخ قرارداد را اعلام نماید و یا الزام متعهد را به انجام عین تعهد از دادگاه بخواهد؟
برخی فقها معتقدند اجتماع خیار با تمکّن از اجبار محال است و این امر بدیهی و واضح است. زیرا از منظر این دسته از فقها، مقتضای عقد مشروط فقط وفای اختیاری به شرط نیست، بلکه وفای اجباری به شرط را نیز دربرمیگیرد و ظاهر ادله، وجود حق فسخ در صورت تعذر از عمل به شرط است؛ بنابراین با امکان اجبار، انجام شرط متعذر نیست، پس خیار و حق فسخی هم وجود ندارد، بر این اساس، تمکّن از اجبار با حق فسخ قابل جمع نیست.این استدلال به راحتی قابل دفع است؛ زیرا اگر منظور از خیار در موضوع تخلف از شرط فعل، خیار تعذر شرط بود، دلیل مذکور قابل قبول بود؛ ولی خیار تخلف از شرط اعم است از خیار تعذر شرط. به عبارت دیگر، در صورت تعذر انجام شرط، حق فسخ ایجاد میشود؛ ولی اختیار فسخ به جهت وجود ویژگی خاصی در تعذر نیست، بلکه تعذر یکی از اسباب ایجاد حق فسخ است، پس امکان وجود حق فسخ با تمکّن از اجبار نیز وجود دارد؛ زیرا ممکن است سبب ایجاد آن وجود داشته باشد.
استدلال دیگر قائلان به طولی بودن اینکه پس از تحقق عقد، التزام طرفین به عقد، لازم است و نقض قرارداد ممنوع است… . برای رد این استدلال باید به مدرک خیار تخلف از شرط مراجعه کرده، مفاد مدلول آن را بررسی کرد که آیا خیار با تمکّن از اجبار وجود دارد و یا در صورت تعذر از اجبار؟ زیرا عدم امکان اجتماع آن دو امری بدیهی نیست و محتاج به دلیل است. برخی فقها مدرک خیار تخلف از شرط را اجماع دانسته اند و بر این اساس حکم کرده اند؛ چون اجماع دلیل لبی است باید به قدر متیقّن اکتفا کرد و آن هم وجود خیار در صورت عدم تمکّن از اجبار است. مرحوم شیخ انصاری، مدرک خیار را قاعده لاضرر می داند و بر همین اساس در صورت تمکّن از اجبار، وجود خیار را ثابت نمیداند؛ زیرا با تمکّن از اجبار، ضرری وجود نخواهد داشت؛ بنابراین ایشان قائل است که خیار فسخ در طول اجبار به انجام تعهد است. [۵۷]
بلکه مبنا، وجود شرط ضمنی است که طرفین بر آن اعتماد نموده اند؛ بنابراین با تمکّن از اجبار نیز خیار ثابت است؛ زیرا مشروط له براساس التزام مشروط علیه به شرط، خود را ملزم میداند و ارتباط میان شرط و عقد نیز در جای خود اثبات شده است که لازم است و تنها التزام در ضمن التزام دیگر؛ بدین معنا که قرارداد تنها ظرف شرط باشد، نیست. روشن است که اشتراط سبب میشود اصل قرارداد بر تعهد مشروط علیه به شرط وابسته باشد؛ به گونه ای که اگر قرار باشد چنین التزامی اجرا نشود، قرارداد به هیچ وجه وجود خارجی نمی یابد؛ یعنی تعهد مشروط علیه به شرط، اگرچه به حسب حدوث ایجاد شده، به همین دلیل بیع محقق میشود؛ ولی التزام او به حسب بقا نیز شرط می باشد و بدین جهت است که مشروط له نیز ملتزم به قرارداد میشود. پس هنگامی که مشروط علیه به حسب بقا ملتزم به شرط نباشد، مشروط له نیز خواهد توانست به تعهداتش عمل نکرده، قرارداد را فسخ نماید؛ بنابراین به محض عدم وفای به شرط از سوی مشروط علیه، حق فسخ برای مشروط له ایجاد می شود و دلیلی مبنی بر اینکه حق فسخ مقید به عدم تمکّن از اجبار است، وجود ندارد.[۵۸]
پاسخ استدلال دوم مرحوم شیخ انصاری نیز روشن است؛ زیرا اگر به عرف مراجعه شود، هنگامی که مشروط علیه از اجرای شرط سرباز می زند و تخلف از آن می نماید، بنای عرف بر عدم لزوم است و مشروط له را مخیر میداند که بر لزوم عقد پایبند باشد و در صورت امکان، مشروط علیه را بر انجام شرط اجبار نماید و یا خود را ملتزم به عقد نداند و آن را فسخ نماید، بنابراین شکی نیست که در این موارد، اصل لزوم تخصیص خورده است.[۵۹]
بر این اساس، حکم ترتیبی بودن حق اجبار و حق فسخ، مقرر در ارتباط با ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل، حکمی ضروری فقهی و اجماعی نیست، بلکه اطلاق حکم مشهور نیز بر آن در هاله ای از ابهام قرار دارد و بیشتر فقها از زمان مرحوم شیخ انصاری، تحت تأثیر بیانات وی، بدان اقبال داشته اند و مقررات قانون مدنی مقرر در مواد ۲۳۷،۲۳۸ و ۲۳۹ براساس آن تدوین شده است.[۶۰]
به نظر، قول به تخییر متعهدله نسبت به حق فسخ و اجبار دارای مبانی و ادله محکم فقهی و عقلی است. از سوی دیگر، در اکثر نظام های حقوقی معاصر نیز حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجبار، در عرض و به موازات یکدیگر پذیرفته شده است، بنابراین مناسب آن است که حقوق ایران نیز مطابق رأی فقیهانی چون امام خمینی و با هماهنگی با سایر نظام های حقوقی، هم عرض بودن حق اجبار و فسخ را بپذیرد و مواد مزبور را اصلاح نماید. اگر این نظر در مورد ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل پذیرفته شود، راه برای پذیرش نظریه پیش بینی نقض قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران هموار و گشوده می شود.
گفتار سوم: مبانی فقهی خسارت عدم انجام تعهد
به نظر می رسد که مناسب ترین قاعده ای که می تواند مبنای قاعده مقابله با خسارت است که « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » در فقه اسلامی قرار گیرد، قاعده معروف فقهی مبنای آن حدیثی از پیامبر (ص) می باشد. به بیان این قاعده و ارتباط آن با قاعده ی مقابله با خسارات است. در ادامه، در خصوص قاعده ی تسبیب هم توضیحاتی می دهیم و ارتباط آن را با قاعده مزبور بیان می داریم.
بند اول: قاعده لاضرر
قاعده لاضرر، یکی از معروفترین قواعد فقهی است که شرح و تفسیر و بیان فلسفه ایجاد آن، به طور کامل، بسیار مشکل و خارج از گنجایش پایان نامه است؛ لذا فقط به اختصار، نظرات و تفاسیری که از این قاعده شده را ذکر میکنیم و بیان می داریم که کدام یک از این تفاسیر، مورد پذیرش است و ارتباط بیشتری با قاعده مقابله با خسارات دارد. در بین فقهای امامیه، پنج نظریه در خصوص قاعده لاضرر وجود دارد:
١) این قاعده، در بیان حکم تکلیفی و نهی از ایجاد ضرر است و شارع مقدس از زیان رساندن به دیگران نهی میکند و نه بیان نهی حکم وضعی.
٢) این قاعده، در بیان نهی حکومتی است؛ نه نهی شرعی و در اینجا نهی مذکور نهی سلطانی و حکومتی است که از پیامبر صادر شده است و در هر حال همانند نظر اول در بیان حکم تکلیفی و نهی ضرر به غیر است. [۶۱]
٣) مفاد قاعده، نفی حکم به لسان نفی موضوع است؛ به تعبیر دیگر، ظرف نفی ضرر، عالم عین و خارج است و در مواردی که موضوعات دارای احکام برمبنای عناوین اولیه است، چنانچه ضرر محتمل باشد، حکم آن موضوع ضرری، مرتفع می شود.
۴) این قاعده، در بیان نفی حکم ضرری است؛ یعنی هر حکمی که از طرف شارع، بر اساس قواعد اولیه، تشریع شده است، اگر مستلزم ضرر باشد، اعم از ضرر برنفس مکلف یا ضرر مالی و…، حکم مزبور، به موجب قاعده ی لاضرر، از صفحه ی تشریع، مرفوع می شود. مانند حکم لزوم عقدی که به دلیل وجود غبن، موجب ضرر می شود و این حکم لزوم، بر اساس لاضرر رفع می گردد و حق فسخ معامله، برای شخص مغبون ایجاد می گردد. [۶۲]
۵) این قاعده، در بیان این است که ضرر و ضرار در شرع اسلام تجویز نشده؛ اما نه فقط به این معنی که حرام است؛ بلکه به این معنی که ضرر غیر متدارک یا ضرری جبران نشده، در اسلام تجویز نگردیده است.[۶۳]
اما نظری که مشهور، مورد پذیرش قرارداده اند، همان نفی حکم ضرری است که مبنای بسیاری از احکام فقهی قرار گرفته است. البته باید توجه داشت که نفی ضرر، هم شامل احکام تکلیفی و هم احکام وضعی است؛ بنابراین، احکام شریعت اسلام، در هر دو نوع حکم، مبتنی بر نفی ضرر است.
لازم به ذکر است که علیرغم شباهت ظاهری نظریه ی سوم و چهارم، آثار و احکام مترتب بر آنها متفاوت است؛ چرا که اگر به عنوان مثال، در معامله ی غبنی، قائل به این شویم که قاعده، در بیان نفی حکم به لسان نفی موضوع است، مقتضای آن، بطلان خود عقد است؛ زیرا اگر عقد غبنی، حکم نداشته باشد، به چه دلیل، لزوم آن برداشته شود؟
بلکه صحت آن برداشته می شود؛ اما اگر عقیده ما این باشد که حکمی که از آن ضرری ناشی می شود، منفی است، در این صورت، لزوم برداشته می شود؛ نه صحت.[۶۴]
همچنین اگر بیان داریم که این قاعده، فقط در بیان حکم تکلیفی نهی ضرر است، لاضرر یک حکم فرعی می شود برای بیان حرمت اضرار؛ در این صورت، کاربرد چندانی در مباحث حقوق مدنی، برای آن ملحوظ نیست و احکام وضعی، براساس این نظر، نفی نمی گردد. در خصوص نظری که بیان می دارد قاعده مزبور در بیان ضرر غیر متدارک است، این انتقاد وارد است که در صورت پذیرش این قول، بسیاری از احکام فقهی، همانند حرمت اضرار به نفس، بدون مبنا و توجیه باقی می ماند و این نظر، از ضعیف ترین نظریات، نامیده شده است.

این را هم حتما بخوانید :   تحقيق دانشگاهی - جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه و حقوق ایران و ...

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.