جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه و …

۱-۱- ‌مفهوم قاعده لاضرر
در مورد مفهوم قاعدۀ لاضرر نظریات متعدد و مختلفی بیان شده است. «ملا آقای دربندی» از علمای قرن سیزدهم هجری، و صاحب کتاب «خزائن» در اصول، اقوال رسیده در این باب را ۹ قول دانسته، که البته بسیاری از این ۹ قول از متفرعات یکدیگر هستند. ولی بیشتر فقهای محقق، مهم‌ترین نظریات رسیده در این باب را چهار قول به شرح ذیل دانسته‌اند:
الف) حمل نفی بر نهی یا اراده نهی از نفی
این نظر در بین فقهای اهل سنت و فقهای امامیه طرفدارانی دارد. به نظر طرفداران این نظر، مدلول «حدیث لاضرر» حکم تکلیفی و نه وضعی خواهد بود. یعنی مدلول آن است، که ضرر زدن افراد به یک‌دیگر از نظر اسلام حرام است. «ابن اثیر» از شارحین حدیث اهل سنت آورده است: معنی روایت «لاضرر» این است، که «لایضر الرجل اخاه، کسی نباید به برادر خودش ضرر برساند»، «شیخ فتح‌ا.. شریعت اصفهانی»‌ متوفی در سال ۱۳۳۹ قمری از جمله فقیهان امامیه بوده است، که این نظر را پسندیده و آن را انتخاب و تقویت کرده است. او در رساله‌ای که دربارۀ قاعدۀ لاضرر نوشته است، نظر خود را مفصلاً توضیح و دلائل خود را این‌چنین بیان نموده است.
‌لاضرر مثل نمونه‌های زیر از آیات قران است، که خداوند فرموده است: «لارفث و لا فسوق ولاجدال فی‌الحج»(سوره بقره، ۹۰) ‌یا مثل «فان لک ان تقول فی‌الحیات لامساس». «لامساس» یعنی نباید به او دست بزنند و بنابراین «سامری» در بیابان‌ها با وحوش سرگردان شد: و کیفر لامساس مجازاتی بود، که خدواند در برابر جرمی که او در گمراه کردن مردم مرتکب شده بود، در نظر گرفت.[۶۵]
و از نظر روایات نیز شیخ الشریعه گفته است که حدیث «لاضرر» مثل آن دسته از فرمایش‌های پیامبر(ص) است که آن حضرت فرمود: «لاجلب و لا جنب و لا شغار فی الاسلام» تقلب و فریبکاری در مسابقه اسب‌دوانی و آزار مردم در جمع‌آوری صدقات و همچنین نکاح شغار در اسلام نیست». [۶۶] در همین معنی در مسابقه، روایت «لاجلب و لا جنب و لا اعتراض» یا «لا اخصاء فی الاسلام، مقطوع النسل کردن در اسلام نیست» یا «‌لا بنیان کنیسه؛ بنا کردن کنیسه در اسلام نیست» یا «لا حمی فی الاسلام، قرق کردن در اسلام نیست» یا «لا مناجشه، بالابردن صوری قیمت کالا در اسلام نیست» یا «لاحمی الاما حمی‌ا… و رسوله، هیچ قرقی نیست مگر آنکه خدا و پیامبر او قرق کرده باشند» و از همین قبیل است. «لاسبق الا فی حف اوحافر اونصل، مسابقه جز در مورد سواری و تیراندازی نیست»، «‌لاطاعه لمخلوق فی معصیه الخالق، اطاعت از مردم در نافرمانی خدا نیست» «لاهجر بین المسلمین فوق ثلاثه ایام، جدائی بین مسلمانان بیش از سه روز جایز نیست»، «‌لاغش بین المسلمین، غش و خیانت بین مسلمین نیست».
مرحوم شیخ‌الشریعه می‌گوید: همۀ این جملات و بسیاری دیگر از این نمونه، آیات و روایات آمده است و به معنی حرام بودن این امور است. این استعمال که برای نفی جنس است، در این معنی در زبان عربی شایع است.
شیخ‌الشریعه برای اثبات مدعای خود به نظر دانشمندان لغت عرب مثل ابن‌منظور نیز استناد کرده است، که گفته‌اند: معنی «لاضرر» این است، که کسی نباید به دیگری ضرر بزند.(ابن منظور، ۱۳۶۳، ذیل واژه ضرر) و آورده‌اند، که دیگر اساتید لغت از قبیل «طریحی» در مجمع‌البحرین و صاحب «تاج العروس» نیز دقیقاً همین نظر را داشته‌اند.
مرحوم نائینی نیز آورده است، که «میرعبدالفتاح مراغی» صاحب کتاب «عناوین» نیز همانند «شیخ الشریعه» معنی «قاعده لاضرر» را نهی از اضرار می‌داند. ولی این تصور نائینی درست نیست، در ادامه خواهیم گفت، که نظر مرحوم میرعبدالفتاح مراغی «نفی ضرر غیر متدارک» است.[۶۷]
نظر «شیخ الشریعه» در معرض انتقاداتی قرار گرفته است و از آن جمله آورده‌اند، که اولاً فقهای اسلام «قاعده لاضرر» را در باب عبادات نیز مورد استناد قرار داده‌اند، در حالی‌که «نهی از اضرار» ‌مناسبتی با باب عبادات ندارد، از جمله اینکه فقها گفته‌اند، که به استناد قاعدۀ لاضرر وجوب وضوی ضرری برداشته می‌شود. ثانیاً همان‌طور که اگر «لا» بر سر فعل در آید، ظهور در نهی دارد، اما وقتی «لا» ‌بر سر اسم در می‌آید، ظهور در نفی دارد. مثلاً وقتی شارع گفته است، «لارفث و لا فسوق ولاجدال فی الحج» یعنی:‌ درحج فسق و فساد و جدال نیست. البته از این کلام شارع نیز حرمت و نهی از فسق و فساد مستفاد خواهد شد، ولی نه به دلالت مطابقی، بلکه به دلالت التزامی. به همین دلیل در این ترکیبات می‌توان «لا» را با «لیس» جابه‌جا نمود، در این صورت تردیدی نیست، که مدلول مطابقی جمله،‌ نفی خواهد بود، و نه نهی. ثالثاً روایاتی که در باب لاضرر رسیده است، از جمله روایت سمره، اغلب حاکی از حکم وضعی و نه حکم تکلیفی خواهند بود.[۶۸]
از فقهای دیگری که مفهوم قاعده لاضرر را «نهی از اضرار» می‌دانند، مرحوم امام خمینی(ره) هستند. البته نظر امام در همۀ ابعاد با نظر شیخ‌الشریعه همانند نبوده، از جمله این‌که،‌ به نظر شیخ‌الشریعه نهی در لاضرر نهی الهی است، ولی در نظر امام خمینی(ره) نهی حکومتی است. که هر یک آثار متفاوتی دارند.[۶۹]
ب) نفی ضرر غیر متدارک
این نظر در اصل، نظر مرحوم میرعبدالفتاح مراغی است و منظور از آن، این است که در اسلام ضرری که جبران نشود، وجود نداشته و در نتیجه طبق این نظر، هر ضرری باید جبران شود.
مرحوم میرعبدالفتاح می‌گوید: «لاضرر و لاضرار» به این معنا است، که ضرر و ضرار در شرع اسلام تجویز نشده است، ولی این عدم تجویز تنها به این معنا نیست، که ضرر زدن حرام است. بلکه به این معنا است، که در شرع اسلام ضرر جبران نشده تجویز نگردیده است. زیرا ضرری که در برابر آن نفعی باشد، دیگر ضرر نیست. وقتی ضرری باشد ولی در برابر این ضرر حکم شارع به جبران ضرر باشد، دیگر در واقع ضرری وجود ندارد. مثلاً اگر مالی تلف شود و در برابر آن جبرانی نباشد، ضرر وارد آمده ولی اگر این زیان جبران شود یا حکم شارع برای جبران وجود داشته باشد، از نظر شرع دیگر ضرری وجود ندارد. به عقیده «میر عبدالفتاح» حتی اشتغال ذمۀ شخصی که ضرر زده است، به جبران ضرر، می‌تواند از نظر شرعی جبران ضرر محسوب شود و در نتیجه، معنی و مفهوم قاعدۀ لاضرر را نفی ضرر غیرمتدارک بدانیم.
عده‌ای از فقها در اینجا اشکالی مطرح نموده‌اند و در واقع ادعا کرده‌اند، که فقهای اسلام «ضرر» را همانند «اتلاف» از اسباب ضمان یعنی از اسباب مسئولیت مدنی ندانسته‌اند، درحالی‌که اگر «ضرر» نیز همانند «اتلاف» از اسباب ضمان بود، می‌بایست قاعدۀ دیگری نیز تحت عنوان «قاعده ضرر» برای «ضمان» وجود داشت.[۷۰]
ج) نفی حکم ضرری
نفی حکم ضرری به این معنی است، که خداوند حکمی ندارد که از آن حکم، ضرری بر بندگان وارد آید. این نظر اگرچه به نام نظریه شیخ انصاری معروف است، ولی واقعیت این است، که نظر مزبور توسط مرحوم شیخ انصاری شرح و بسط عالمانه یافته و سامان‌دهی شده است، اما بسیاری از فقهای گذشته نیز از قاعدۀ لاضرر همین مفهوم را استنباط نموده و آن را مبنای فتاوی خود قرار داده بودند. از جمله این فقهای معروف، مرحوم حاج ملا احمد نراقی است، که در کتاب عوائد الایام همین نظر را با استدلال مفصل ابراز کرده است. وی در کتاب مزبور چنین آورده است: «… یکون النفی باقیاً علی حقیقته و یکون المراد نفی ماهیه الضرر و الضرار فی دین الاسلام و یکون المعنی،‌لاضرر و لاضرار موجوداًً و متحققاً فی دین الاسلام، ای لیس من احکام دین الاسلام ما یوجب ضرراً و ضراراً فکل ما کان فیه ضررٌ فلیس منها. و محصله ان ا.. تعالی لم یرض لعباده بضرر، لا من جانبه و لا من جانب بعضهم بعضاً، فکل ما کان متضمناً لضرر فهولیس مما یرضی‌ا.. و لیس من احکامه….» نفی بر حقیقت خود باقی است و مراد از آن نفی ماهیت ضرر و ضرار در دین اسلام است، و به آن معنی است، که ضرر و ضراری در دین اسلام وجود ندارد، به عبارت دیگر، هرچه موجب ضرر و ضرار است، از احکام دین اسلام نیست، خلاصۀ کلام اینکه خداوند به ضرر بندگانش راضی نیست، نه از جانب خود و نه از سوی افراد به یک‌دیگر و هرچه ضرری باشد، موجب رضایت خدا نیست و از احکام او محسوب نمی‌شود». همچنین نراقی اضافه می‌کند، که «اصاله الحقیقته» اقتضا دارد، که قاعدۀ یا حدیث لاضرر حمل بر همین معنا شود.[۷۱]
مرحوم شیخ انصاری نیز که مدتی در کاشان شاگرد حاج ملا احمد نراقی بوده است، نیز در توجیه همین نظر، یعنی «نفی حکم ضرری» ‌آورده است:
«یراد به نفی الحکم الشرعی الذی هو ضرر علی العباد و انه لیس فی‌الاسلام مجعول ضرری. و بعباره‌اخری حکم یلزم من العمل به الضرر علی العباد، مثلاً: ‌یقال ان حکم الشرع بلزوم البیع مع‌الغبن ضرر علی المغبون فهو منفی فی الشریعه و کذلک‌ ابا‌حه الاضرار با لغیر حکم ضرری منفی فی الشریعه. [۷۲]
منظور از حدیث، نفی آن حکم شرعی است، که از آن حکم بر بندگان ضرری وارد آید، به این معنی که در اسلام حکم ضرری نیست. به عبارت دیگر حکمی که، از عمل به آن حکم ضرری بر بندگان وارد آید، در اسلام وضع نگردیده است. مثلاً حکم شرعی بر لزوم بیع غبنی ضرر بر مغبون است، پس در شرع نفی گردیده است. به همین شکل وجوب وضو در شرایطی که استعمال آب برای وضو گیرنده ضرر داشته باشد، حکم ضرری است، که در اسلام نیست، همین طور مباح بودن اضرار به غیر نیز حکم ضرری است، که در شرع نفی گردیده است».
د) نفی حکم به لسان نفی موضوع
چهارمین نظر در بیان مفهوم قاعدۀ لاضرر نظر «آخوند خراسانی» ‌است، که به «نفی حکم به لسان نفی موضوع» از آن تعبیر شده است.[۷۳] وی می‌گوید: درست است، که مفهوم قاعدۀ لاضرر نفی حکم ضرری است، ولی شارع حکم ضرری را با نفی و برداشتن موضوع ضرری نفی کرده است. یعنی موضوع ضرری در اسلام حکم ندارد. این نظر مورد پذیرش دیگر فقها قرار نگرفته است، زیرا گذشته از آنکه از نظر مبانی و توجیه، نظر ضعیفی است، آثار و نتایج نا مأنوسی داشته و اگر پذیرفته شود، باید بخش مهمی از احکام فقهی دگرگون شوند. مثلاً معاملات خیاری، به جای حق فسخ، باید باطل باشند و همچنین حکم معاملات اکراهی، و در هر جای دیگری که عیب رضا وجود دارد، باید بطلان باشد نه عدم نفوذ و نظایر این نتایج. [۷۴]
۱-۲- ارتباط قاعده لاضرر با قاعده مقابله با خسارات
همانگونه که بیان شد، مشهور فقها، قاعده لا ضرر را مفید نفی حکم ضرری می دانند؛ بر این اساس، آیا میتوان قاعده مقابله با خسارات را توجیه کرد؟ در نگاه اول، اینگونه به نظر میرسد که قاعده ی مقابله با خسارات، ارتباطی با قاعده لاضرر ندارد و بوسیله آن قابل توجیه نیست؛ چرا که خود قاعده ی مقابله، در بیان ایجاد حکم است؛ حکمی که زیان دیده یا شخصی که در معرض خسارت قراردارد را مکلف می کند با خسارات مقابله کند؛ در حالی که قاعدهی لاضرر بیان می دارد حکم ضرری که ظاهراً براساس احکام اولیه، در شرع وجود داشته، منفی است؛ نه اینکه ایجاد حکمی کند که عدم آن، موجب ضرر است.
اما یک سوال مطرح است و آن اینکه آیا قاعده ی لاضرر، فقط حکم ضرری را نفی می کند یا در مواردی که عدم وجود حکم و یا به تعبیر دیگر، خلاء قانون، موجب ضرر است، ایجاد حکم هم میکند؟ مانند حکم به ضمان در مواردی که حکمی در احکام اولیه وجود ندارد. برخی بیان داشته اند که« عدم حکم، از احکام مجعولی شارع نیست تا به وسیله لاضرر نفی گردد و قاعده لاضرر، برای نفی احکام شرعی است که وجود دارند؛ نه احکام عدمی.[۷۵]
اما این استدلال، قابل نقد است؛ زیرا حقوق اسلامی، یک نظام منسجم است، و بر این اساس در حکمت شارع، همان طور که نفی احکام ضرری موجود، برای شارع واجب است، بر او لازم است که احکامی را که از نبودشان، ضرری به وجود میآید، تشریع کند؛ زیرا سکوت و عدم جعل نیز چه بسا زیان و خسرانی به بار آورد.
به دیگر سخن، معنای حدیث لاضرر، آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد؛ ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله ی قانون گذاری می شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. رسول اکرم (ص) با جمله « لاضرر و لاضرار فی الاسلام »، وجود ضرر را در محیط تشریع، معدوم اعلام کرده و بنابراین، همان طور که در مراحل اجرا، یعنی در موارد خاص روابط اجتماعی مردم با یکدیگر، چنانچه عملی منجر به اضرار فردی به دیگری گردد، مورد امضای شارع قرار نخواهد گرفت؛ کلام رسول لله (ص) حکایت از مرحله انشای قوانین نیز دارد.جمله ی پیامبر (ص)، هم می رساند که خداوند در مقام تشریع اولیه احکام اسلامی، هیچ حکم ضرری وضع نکرده است، و هم می رساند که چنانچه حکمی از احکام الهی که از نظر کلّی و نوعی ضرری نیست، در مقام اجرا برای فردی از افراد مسلمان ضرری باشد، به طور موردی مرتفع می گردد. خلاصه آنکه چنانچه خلاء قانون، موجب زیان و خسارت به شخص و یا اشخاصی گردد، و شخصی که با فعل زیانبارش به دیگری خسارت زده است، از سکوت قانونگذار و خلاء نظام تشریع، سوء استفاده کند و هیچ مسئولیتی را متوجه خود نداند، چنین ضرری را عرفاً منتسب به قانونگذار و نظام تقنینی می دانند و مشمول نفی پیامبر (ص) خداست».
و با توجه به مفاد آیه پنجم سوره مائده دین اسلام، دین کاملی است و برای همه موضوعات دارای حکم است که برخی وجودی و برخی عدمی هستند. [۷۶]
عدم جعل حکم در موضوعی که قابلیت جعل حکم را دارد، در واقع جعل آن حکم است؛ بنابراین، عدم حکم، چنانچه موجب ضرر باشد، به موجب این قاعده مجوز جعل خواهد بود. افزون آنکه حتی اگر قائل به این شویم که قاعده لاضرر احکام عدمی را شامل نمی شود، میتوان این گونه استدلال کرد که حکم عدمی مستلزم حکم وجودی است، مانند حکم به عدم ضمان منافع فوت شده که مستلزم حرمت مطالبه و مقاصه و تعرض و برائت
ذمه ی طرف مقابل است، از آن رو که حکم برحرمت یا برائت ذمه، یک حکم وجودی است و می توان به وسیله قاعده ی لاضرر آن را دفع کرد. [۷۷]
حتی اگر بپذیریم که به دلالت لفظی، قاعده ایجاد حکم نمیکند و شامل احکام عدمی نمی شود، می توان از راه تنقیح مناط و الغاء خصوصیت و مناسبت موضوع، آن را شامل احکامی عدمی نیز دانست؛ زیرا هر خصوصیتی که در احکام وجودی است و باعث تشریع قاعده لاضرر شده، همان خصوصیات و ملاک، در مورد احکام عدمی نیز وجود دارد. وقتی خداوند از روی امتنان، ضرر را از مردم دفع می کند، دیگر چه تفاوتی می کند که این ضرر از احکام وجودی ناشی شود یا از احکام عدمی. [۷۸]
همچنین، قاعده لاضرر یک قاعده ی عقلی است که در اسلام، به وسیله حدیث لاضرر امضاء شده است؛ نه اینکه آن را وضع و تاسیس کرده باشد. بنابراین، مفاد قاعده لاضرر، کاملاً منطبق با قاعده مقابله با خسارات است؛ زیرا اگر وظیفه مقابله با خسارات را بر دوش خواهان یا شخصی که در معرض خسارت قرار دارد، بار نکنیم، عدم این حکم به مقابله با خسارت، موجب ضرر به فاعل فعل زیانبار است و طبق قاعده لاضرر، این حکم (عدم مسئولیت) در مقام تشریع منتفی است و بنابراین، حکم به این تکلیف صادر می شود. بنابراین، در هر حال، قاعده مقابله با خسارات، به وسیله قاعده معروف فقهی « لاضرار و لاضرر » قابل توجیه است و در نظام حقوق اسلامی، به طور کامل قابل پذیرش می باشد. [۷۹]
بند دوم: قاعده تسبیب
هرگاه عمل شخصی مع الواسطه، باعث تلف شدن مال غیرگردد، عامل، ضامن است و این قاعده را تسبیب میگویند. در تسبیب، شخص، زمینه ای را فراهم می کند که احتمال وقوع حادثه و تلف می رود و اگر عمل عامل نباشد، تلف واقع نمی شود. منظور از فعل، فقط فعل مثبت نیست؛ بلکه منظور اعم است از فعل مثبت و منفی البته باید به این نکته اساسی توجه داشت که هیچ ترک فعلی، به خودی خود نمی تواند موجب مسئولیت مدنی گردد؛ مگر آنکه به وسیله قانون یا قرارداد یا عرف، انجام آن الزامی باشد که در صورت عدم انجام این تکلیف، شخص مسئول و ضامن است.[۸۰]
۲-۱- مفهوم قاعده تسبیب
«سبب» در لغت به معناى ریسمانى است که با آن از درخت خرما بالا مى‏روند. همچنین به هر چیزى که با آن به چیز دیگرى متوسل مى‏شوند، سبب گفته مى‏شود. [۸۱] برخى نیز سبب را به معناى علت فرض نموده‏اند. [۸۲]

این را هم حتما بخوانید :   علمی :جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه و حقوق ...

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.